李振林：“两高两部”《意见》颁行背景下若干妨害防疫犯罪行为定性分析 | 聚焦疫情
The following article is from 上海市法学会 Author 李振林
时下，新冠肺炎疫情无情肆虐。对此，举国上下全面动员、全民参与，众志成城、共同战“疫”。然而，与此同时也出现了一些不和谐的旋律，陆续出现了拒绝受防、暴力抗法、暴力伤医、造谣传谣、制假售假、贪贿渎职、哄抬物价、坑蒙拐骗等各种妨害防控疫情的违法犯罪行为。为防治疫情、规范司法，“两高两部”近日也专门发布了（以下简称《意见》），对相关妨害防控疫情的违法犯罪行为的定性问题进行了解释。但对一些妨害防控疫情犯罪行为的定性问题，尚存诸多亟需厘清之疑义与问题。
一
《意见》与《解释》系特殊规范与一般规范之关系
为依法应对2003年非典疫情发展所引发的社会治安问题和非典期间激增的涉及稳定的不确定因素，2003年5月13日最高人民法院、最高人民检察院颁行了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》与近期出台的《意见》均对惩治传染病防治期间的犯罪活动所遇到的刑法适用疑难问题进行了解释，但两份文件对一些妨害防控疫情犯罪行为的定性问题貌似存在分歧和冲突之处。应当看到，只有正确认识和充分理解两者之间的联系，方能精准认定妨害防控疫情的犯罪行为。笔者认为，《意见》与《解释》实际上系特殊规范与一般规范之关系，主要理由有二：
01
《解释》与《意见》所解释的对象之间存在近乎包含与被包含之关系。《解释》是对突发传染病疫情等灾害的刑事案件的司法适用问题所作的解释，其不仅针对所有突发传染病疫情期间的刑事案件，还针对其他突发性灾害期间的刑事案件。而《意见》系专门针对惩治妨害新冠肺炎疫情防控的违法犯罪所作的解释，其规制范围明显小于《解释》。这就好比一般法与特殊法之关系。因此，在对相同的妨害防控疫情的犯罪行为的定性出现冲突解释时，可参照法条竞合的一般适用原则即特殊法优于一般法的原则，依据《意见》的规定进行适用。例如，《解释》第1条第2款规定：“患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第115条第2款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”而《意见》规定，“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第330条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚”。一般情况下，对于过失造成一般的非甲类传染病传播的行为，应当依据一般规范即《解释》的规定以过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。而在特殊时期，过失导致新冠肺炎这种特殊的非甲类传染病传播的行为，则应依据特殊规范即《意见》的规定以妨害传染病防治罪定罪量刑。
02《意见》中并无针对《解释》的效力冲突适用规定。应当看到，在针对相同犯罪行为的法律适用问题前后颁行了两个司法解释或规范性文件的情况下，后颁行的司法解释或规范性文件中如果没有在最后规定一个效力冲突适用规定以说明前面颁行的司法解释或规范性文件失效的，两个司法解释或规范性文件就同时有效。例如，关于抢夺罪的法律适用问题，分别有2002年7月20日最高人民法院《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2013年11月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》。后者就在文末第7条规定：“本解释公布施行后，《最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕18号）同时废止；之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。”由此废止了前者，并说明其他司法解释或规范性文件与其不一致的也仅适用该司法解释。而关于抢劫罪的法律适用问题，主要有2000年11月28日最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》和2016年1月6日最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》。后者并没有在文末制定类似抢夺罪司法解释那样的效力冲突适用规定，因此前后两个司法解释均现行有效。我们注意到，《意见》中也并无在文末制定类似抢夺罪司法解释那样的效力冲突适用规定，由此可以说明《意见》与《解释》的相关规定均现行有效。
二疫情防控期间拒绝执行防控措施行为的定性
对于拒绝执行防控措施以致引起新型冠状病毒传播或有传播严重危险的行为，是构成妨害传染病防治罪抑或危害公共安全犯罪？《意见》同时从主体和是否被隔离治疗两个方面，将可认定为以危险方法危害公共安全罪的妨害传染病防治情形严格限定为两种。一是已经确诊的新冠肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的。这种情形因为行为人是在已经确诊的情形下拒绝隔离并进入公共场所，说明其对传染病传播的结果是追求的，即直接故意，故而可以认定为以危险方法危害公共安全罪。二是新冠肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。这种情形中，行为人虽然未确诊但属于高度疑似病例并已经被隔离治疗，却拒绝隔离治疗进入公共场所，说明其对传染病传播的结果是放任的，即间接故意，在造成新型冠状病毒传播后果的情况下即可构成以危险方法危害公共安全罪。
与此同时，《意见》也规定，对于其他拒绝执行防控措施以致引起新冠病毒传播或有传播严重危险的，应以妨害传染病防治罪定罪。因为在《意见》尚未颁行前，司法实践中确实存在到底是以妨害传染病防治罪还是过失以危险方法危害公共安全罪定罪的争议。那么，应当如何区分这两个罪名？为何《意见》规定应以妨害传染病防治罪而不以过失以危险方法危害公共安全罪认定？妨害传染病防治罪系过失犯罪，因为构成该罪的行为人对违反传染病防治法规定的行为虽然是故意的，但其对引起甲类传染病传播或传播严重危险这一结果则并非故意。妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪虽同为过失犯罪，也均可能过失导致传染病传播的严重后果，但两罪在适用场合方面存在不同。前罪主要发生于“防治疫情过程中”，而后罪主要发生在“日常生活中”。对于疫情防控期间发生的过失导致传染病传播后果的行为当然以妨害传染病防治罪定罪为宜。当然，从应然层面看，《刑法》第330条已经明确将该罪中的传染病的范畴限定为甲类传染病，即便是司法解释甚或立法解释也无权将其扩大解释为包含按照甲类管理的乙类传染病，故而在立法修改前，对相关行为不宜认定为妨害传染病防治罪。
三
疫情防控期间暴力抗法行为的定性
疫情当前，当需群力群防，仅靠有国家机关编制的工作人员势必会捉襟见肘，故而也委托或招募一些非国家机关工作人员或编制外工作人员参与组织或管理防疫工作。在实际防疫工作中，执行强制隔离措施的除卫生行政部门、公安机关等国家机关工作人员外，还有医院的医务人员等非国家机关工作人员。因此《意见》将“在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员，在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员”也规定为妨害公务罪的对象。那么，根据《刑法》第277条的规定，妨害公务罪的犯罪对象仅包括国家机关工作人员和依法执行公务的人大代表、红十字会工作人员。《意见》作此突破是否有法律依据？是否有类推之嫌？如果说法律依据，实际上至少有一个立法解释、一个司法解释和一个准司法解释。
立法解释是2002年4月28日全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》。该立法解释规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为构成犯罪的，依照《刑法》关于渎职罪的规定追究刑事责任。这一规定强调了根据行为性质而非身份性质判断是否属于国家机关工作人员的立法理念。只要是执行国家公务，不管其是否具有国家机关工作人员的身份，均属于该罪中的“国家机关工作人员”。
司法解释是2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》。该司法解释第7条规定，依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。该司法解释实际上延续了上述立法解释的规定。
准司法解释是2000年4月24日最高人民检察院《关于以暴力威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复》。该批复指出，对于以暴力、威胁方法阻碍国有事业单位人员依照法律、行政法规的规定执行行政执法职务的，或者以暴力、威胁方法阻碍国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员执行行政执法职务的，可以对侵害人以妨害公务罪追究刑事责任。
当然，《意见》的规定只能说是一种权宜之计，因为上述立法解释和司法解释系针对渎职罪的主体所作的解释，准司法解释也仅是针对具有事业编制的人员。而且，无论是立法解释抑或司法解释，均不能代替立法，最为妥当的方式是将来通过修法将该类主体增设为妨害公务罪的对象。
疫情防控期间暴力抗法行为的定性
（一）造谣传谣行为的定性
针对疫情防控期间时而出现的网络传谣、造谣现象，《意见》强调应依法严惩造谣传谣犯罪，对于编造虚假的疫情信息，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是虚假疫情信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。虽然应严惩，但对该罪的认定亦应严格。需要注意的是，编造、故意传播虚假信息罪中的“虚假信息”必须同时具备“恶、假、害”三个要素：一是行为人主观上具有故意或意图；二是所传达之内容可证明为假；三是捏造或虚构谣言并产生可能危害之结果。编造、故意传播虚假信息罪中“虚假的疫情”也必须具备“恶、假、害”这三个要素，方才可能构成本罪。
另外，针对网络造谣、传谣行为，有学者认为，鉴于编造、故意传播虚假信息罪所能规制的网络谣言被绝对严格地限制为虚假的险情、疫情、灾情、警情而导致对网络造谣、传谣行为的规制缺乏“广度”的问题，应当在“虚假的险情、疫情、灾情、警情”后加一“等”字，从而将编造、故意传播其他虚假信息的行为纳入刑法规制范畴。刑法仅处罚社会危害性最为严重的行为，刑法仅规制社会危害性最为严重的编造、故意传播虚假信息的行为，并非所有具备“恶、假、害”三个要素的虚假信息都可以纳入刑法规制范畴，关键要看“害”的程度是否达到需要用刑法进行规制的程度。对于近期出现的这种编造母猪开口说出防治新冠肺炎配方、本次疫情系美国生化武器所致等谣言，由于其违背一般的常识、常理，传播范围和受众范围有限，社会危害性有限，故不应当纳入刑法规制范畴。当然，针对这类谣言的传播行为，如果网络服务提供者推波助澜，不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使谣言大量传播的。根据《意见》的规定，可以《刑法》第286条之一规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚。
（二）暴力伤医行为的定性
疫情防控期间，医生即是战士，其冲在战“疫”的最前线，我们绝不能让其既流血又流泪。因此，对于疫情防控期间的伤医行为应当加大惩治力度。对此，国家卫生健康委、最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2月7日联合印发了《关于做好新型冠状病毒肺炎疫情防控期间保障医务人员安全维护良好医疗秩序的通知》（以下简称《通知》），以期依法严惩疫情期间七类侵犯医务人员人身安全、扰乱正常医疗秩序的涉医违法犯罪行为。《通知》要求对于构成犯罪的这七类行为，检察机关应当从快审查批准逮捕、提起公诉，人民法院应当加快审理进度。另外，《意见》也专门规定应依法严惩暴力伤医犯罪。特别是规定，对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为，致使医务人员感染新冠病毒的，可以故意伤害罪定罪处罚。据此规定，对其他人实施相同行为致使感染新冠病毒但未危害公共安全的，也可以故意伤害罪论处。当然，为规范医疗秩序，维护广大公众的生命健康安全，对于非法行医亦应严惩。对此，虽然《意见》没有规定，但根据《解释》第12条的一般规定，在疫情防控期间，未取得医师执业资格非法行医，具有造成新冠肺炎患者、疑似病人贻误诊治或者造成交叉感染等严重情节的，应以非法行医罪定罪并从重处罚。
（三）制假售假行为的定性
根据《意见》的规定，针对疫情防控期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资，或者生产、销售用于防治新冠肺炎的假药、劣药，符合《刑法》第140条、第141条、第142条规定的，以生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪处罚；生产用于防治新冠肺炎的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用器材，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用器材（如将使用过的注射器、口罩、护目镜、医用纱布、药棉、防护服等回收后简单处理再次销售），足以严重危害人体健康的，依照《刑法》第145条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。
根据《解释》的规定，在疫情防控期间实施上述行为，构成犯罪的，应当依法从重处罚。但《意见》中却没有“依法从重处罚”的规定。那么，防控新冠肺炎疫情期间对此类犯罪是否就不能从重处罚了？当然要从重。这一方面是因为前文所述的《解释》与《意见》之间系一般规范与特殊规范之关系，在一般规范规定对相关犯罪从重处罚的情况下，对特殊规范中的相关犯罪自然要从重处罚，而无需在特殊规范中再专门强调了；另一方面是因为《意见》已经在各类犯罪行为惩治规范的标题中明确了“严惩”，在具体规定中就不需要再强调从重处罚了。
另外，需要指出的是，即使是医疗机构或者医疗人员销售明知是不符合标准的医用器材，足以严重危害人体健康的，也应当以销售不符合标准的医用器材罪定罪从重处罚，不能因为涉及在该医疗机构就诊的不特定患者的身体健康和生命安全，就认为危及公共安全，进而认定为以危险方法危害公共安全罪。
病源防治的刑法思考
本次新冠肺炎疫情疑为部分民众捕食野生动物所致，由此引发了公众对严厉打击贩卖、加工、食用野生动物行为的呼吁。一些学者也对应性地提出应将刑法涉野生动物及其制品的罪名予以扩充，将贩卖、加工、食用一般野生动物的行为一概入刑。刑法作为社会保障的最后一道屏障，应当谨慎发挥其社会治理功能，尤其是在考虑刑事立法之前，我们首先应当考虑是否现行法律足以规制这种行为，是否有必要通过刑事立法来应对这种行为，是否能够通过其他行政法律法规来规制这种行为。贸然进行刑事立法，虽似“对症下药”，但难免有种“头痛医头、脚痛医脚”的局促感。而且，“对症下药”从来就不应是刑事立法的应有原则。因此，任何情况下，我们均应当慎重考虑刑事立法，谨防应激性刑事立法。当前，将贩卖、加工、食用一般野生动物的行为一概入刑至少存在以下四个问题。
从与其他法律相协调的角度来看，将贩卖、加工、食用一般野生动物的行为一概入刑与《物权法》和《野生动物保护法》相悖。我国《物权法》将野生动物资源规定为特殊用益物权的一种。《野生动物保护法》第4条规定，国家对野生动物实行保护优先、规范利用、严格监管的原则。将贩卖、加工、食用一般野生动物的行为一概入刑，既不符合民法对物权保护和利用的精神，也不符合野生动物保护法“保护优先、规范利用”的原则。
02从野生动物保护的角度来看，一般野生动物与现行罪名中的珍贵、濒危野生动物并不具有同等保护必要性。刑事司法资源毕竟是有限的，对于很多野生动物无需动用刑事司法资源进行保护。鉴于司法资源紧缺和保护需求的矛盾，在生物学领域仅有两类野生动物需要保护，分别是“伞护种”和“旗舰种”，保护上述两种野生动物就能最大程度上维护生态平衡。因此，通过刑事手段保护所有一般野生动物既不具有可行性，也不符合保护野生动物的实际需求。
03从社会危害性角度来看，贩卖、加工、食用野生动物并不会高度盖然性地产生危害公共安全的结果。呼吁刑事立法的学者首当其冲的原因就是本次疫情。但是贩卖、加工、食用野生动物与发生疫情之间存在着怎样的关系？刑法规制某种行为往往是因为该行为会高度盖然性地导致某种危害结果。就如我们之所以将醉驾行为予以入罪，主要是因为醉驾行为会高度盖然性地导致交通事故的后果。但贩卖、加工、食用野生动物的行为能够高度盖然性地产生疫情等危害公共安全的结果吗？显然不能。因此，贩卖、加工、食用一般野生动物尚不需要通过刑事立法予以规制。
04从可操作性角度来看，在中国这样一个具有悠久饮食文化的国度，虽然说应当改变一些饮食陋习，但禁止贩卖、加工、食用所有野生动物，仍然难以保证可操作性。
当然，谨慎刑事立法并不等于不予规制或不管不问。对于这种贩卖、加工、食用一般野生动物的行为，我们至少可以通过以下途径予以防治：进一步适当扩大野生动物保护范围（对所有野生动物普遍保护，对珍贵的、濒危的野生动物重点保护），并及时出台和完善有关野生动物保护的具体办法、目录、标准、技术规程等相关配套规定；加大监督检查和执法力度，坚决取缔和关闭非法野生动物交易市场；规范和加强一般野生动物贩卖、加工、食用的行政监管尤其是食品监督管理部门的监管等。
李翔：实务解析《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》
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